Quali Scenari dopo la Sentenza del Consiglio di Stato N. 3196 DEL 26.04.2022

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IL DECRETO INTERMINISTERIALE 182/2020

Il Decreto Interministeriale 182/2020 recava l’adozione del modello nazionale di PEI e modalità di assegnazione delle misure di sostegno agli alunni con disabilità

All’indomani della sua entrata in vigore il DIM 182/2020 aveva manifestato da subito enormi criticità, anche sotto il profilo di legittimità costituzionale. I punti critici erano essenzialmente i seguenti:

  1. LA COMPOSIZIONE DEL GLO La famiglia ha un ruolo marginale; i genitori “partecipano, non sono membri effettivi. Le Linee Guida (Allegato B pag. 9) inoltre prevedono che possa partecipare al GLO un solo esperto indicato dalla famiglia e a condizione che non sia retribuito.
  • QUESTIONE ESONERO: art. 10 comma 2 lett. d): Con riguardo alla progettazione disciplinare, è indicato…..d) se l’alunno con disabilità è esonerato da alcune discipline di studio. Ritroviamo l’esonero totale dall’insegnamento della disciplina nelle Linee Guida pag. 39-40 (paragrafi che si riferiscono alla scuola sec. II grado – Rientrano nell’esonero le situazioni “per cui non sono previsti obiettivi disciplinari da raggiungere” in quanto si tratta di alunni, secondo le LG, per i quali “non sussistono le condizioni neppure per una progettazione disciplinare ridotta e non è possibile, se non con forzature eccessive ed inopportune” definire obiettivi didattici); a pag. 53-54 che si riferiscono al paragrafo Scuola Primaria e Scuola sec. I grado; pag. 54 paragrafo scuola sec. II grado). Alcuni hanno asserito che l’esonero riguarda solo gli studenti della secondaria di II grado. In realtà le LG citano l’esonero anche con riferimento agli altri ordini e gradi di scuola. La filosofia sottesa all’esonero è che in presenza di difficoltà di apprendimento, non basta neppure la redazione di un piano personalizzato, l’alunno con disabilità è esonerato/espulso dal gruppo classe con un ritorno alle classi differenziali di vecchia memoria.
  • MODALITA’ DI ASSEGNAZIONE DELLE ORE DI SOSTEGNO in base a range orari predeterminati e tabelle basate sul cd DEBITO DI FUNZIONAMENTO. Il DIM 182 àncora l’assegnazione delle ore di sostegno a criteri evanescenti (5 livelli di disabilità…assente, lieve, media, elevata, molto elevata….. rapportati alla “restrizione della partecipazione”, all’”entità delle difficoltà nello svolgimento delle attività”; il cd debito di funzionamento” inteso come “il quantum richiesto alla scuola per azzerare le barriere e potenziare i facilitatori così da creare un ambiente in grado di sviluppare le potenzialità dell’alunno”???) e al Profilo di funzionamento che è un documento ad oggi inesistente.

LA SENTENZA DEL TAR LAZIO N. 9795 DEL 14.09.2021

Quindi, all’indomani dell’entrata in vigore del DIM 182 si è acceso un forte dibattito (le istanze delle famiglie non hanno ricevuto ascolto) che ha condotto ad un’iniziativa giudiziaria che è culminata con la sentenza 9795/2021 TAR Lazio del 14.09.2021. Questa sentenza aveva radicalmente annullato il DIM 182 per due ordini di motivi:

  • MOTIVI DI FORMA. Il TAR aveva affermato che le associazioni ricorrenti avevano titolo per impugnare il DIM 182, in quanto immediatamente lesivo di interessi collettivi rappresentati, appunto, dalle associazioni; inoltre, il TAR aveva affermato che con il DIM 182 è stato adottato, sotto le vesti di un atto amministrativo (decreto interministeriale) un atto sostanzialmente normativo, cioè un regolamento, non consentito (eccesso di delega)
  • MOTIVI DI MERITO. Il TAR afferma espressamente il CONTRASTO del Decreto impugnato CON NORME , NAZIONALI ED INTERNAZIONALI, IN MATERIA DI INCLUSIONE DI SOGGETTI CON DISABILITA’» (punto 7 Sentenza) e «CON NORME INTERNAZIONALI IN MATERIA DI TUTELA DELLA DISABILITA’»  primo fra tutti la Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità 2006 e con norme costituzionali assolutamente cogenti per la tutela degli alunni con disabilità, in particolare sotto i profili della composizione del GLO, dell’esonero e della determinazione delle ore di sostegno

A distanza di qualche giorno, il 17.09.2021, il Ministero aveva emanato una Nota (Nota Min. n. 2044) con cui aveva dato indicazioni operative circa le modalità di redazione del PEI. 

LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO N. 3196 DEL 26.04.2022

La sentenza del TAR veniva quindi impugnata dal Ministero avanti il Consiglio di Stato che si è pronunciato con sentenza n. 3196 pubblicata lo scorso 26 aprile 2022.

Il CDS ha annullato la sentenza del TAR, MA SOLO PER 2 ASPETTI FORMALI. Ha cioè affermato che:

  • Il DIM 182 non ha natura regolamentare, ma è atto di natura generale, un atto amministrativo
  • Le associazioni non avevano legittimazione ad agire, cioè non potevano proporre ricorso in quanto il DIM 182 non aveva ancora prodotto effetti lesivi nella sfera dei destinatari (gli alunni con disabilità). La sentenza del CDS al punto 2.9 afferma “Nella specie l’atto impugnato non è idoneo a ledere interessi concreti se non attraverso la mediazione di un provvedimento applicativo, che renda attuale l’eventuale pregiudizio, radicando l’interesse alla reazione in sede giurisdizionale

Perciò, il CDS non afferma affatto che il DIM 182 è lecito nel merito (il CDS non si pronuncia sul merito) ma si limita a precisare che se dall’applicazione nel caso singolo del DIM 182 derivasse un danno (e deriverà sicuramente un danno), le famiglie hanno diritto di agire in sede giurisdizionale. 

Supponiamo che il GLO/PEI di Luca proceda alla quantificazione delle ore di sostegno in base al “debito di funzionamento” rilevato nel corso dell’anno scolastico e riduca di conseguenza le ore; quella riduzione si presta ad essere impugnata in sede giurisdizionale in quanto operata in base a documentazione sanitaria e Profilo di funzionamento inesistenti.

Supponiamo ancora che venga convocato il GLO di Paolo: il cdc/team docenti quale componente effettivo del GLO (contro il parere della famiglia) decide che Paolo debba essere esonerato da matematica; il DIM 182 lo consente; ebbene, la famiglia può rivolgersi al TAR e chiedere “l’esonero è legittimo?”(la posizione del TAR sull’esonero è quella già espressa nella sentenza 9795/2021); oppure può rivolgersi al Tribunale Ordinario e chiedere “l’esonero è  discriminatorio? È conforme alla Convenzione ONU 2006? È conforme alla Costituzione? (v. art. 34  DIRITTO ALLO STUDIO «La scuola è aperta a tutti»; ART. 30 «E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire, educare i figli…») L’esonero è conforme all’art. 12 L. 104/92? secondo cui “ comma 2. E’ garantito il diritto all’educazione e all’istruzione della persona con disabilità nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie. 3. L’integrazione scolastica ha come obiettivo lo sviluppo delle potenzialità della persona con disabilità nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione 4. L’esercizio del diritto all’educazione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né di altre difficoltà derivanti dalla disabilità”

Come si coniuga l’obiettivo dello sviluppo delle “potenzialità” di cui alla L. 104/92 con il “debito di funzionamento” con la “restrizione della partecipazione”, con la considerazione della’”entità delle difficoltà nello svolgimento delle attività”a cui fa riferimento esplicito il  DIM 182? In spregio anche alla prospettiva ICF?

Inevitabile sarà la condanna del Ministero al risarcimento danni per discriminazione e alle spese legali.

COSA SUCCEDERA’ ORA?

A seguito della sentenza del TAR 9795/2021 il Ministero aveva emanato quasi immediatamente la Nota Ministeriale 2044 in cui aveva fornito alle istituzioni scolastiche indicazioni operative per la redazione del PEI as 2021/2022, prevedendo che le scuole avrebbero dovuto fare riferimento alla modulistica già utilizzata nell’as 2019/2020.

La sentenza del CDS ha annullato la sentenza del TAR e ha privato di efficacia anche la Nota 2044.

Quindi, le istituzioni scolastiche, a rigore, dovrebbero redigere i PEI adottando il modello previsto dal DIM 182 secondo il suo originario contenuto. Si comprende tuttavia che in tale ipotesi sia attuale e concreto il rischio di produrre effetti lesivi sui singoli alunni con disabilità con prevedibili conseguenze sul piano giudiziario. Occorrerebbe quindi prendere atto dell’inapplicabilità del decreto nella sua interezza nell’immediato e procedere al più presto alla sua correzione.

A parere di chi scrive il Ministero prenderà tempo, eventualmente decidendo di rinviare l’operatività dei nuovi modelli di PEI. Auspicabile medio tempore, per evitare il conflitto anche in sede giurisdizionale, instaurare un dialogo con i soggetti direttamente interessati, recependo le critiche provenienti dalle famiglie.

Le vicende del DIM 182 – che ha in sé indubbiamente criticità di principio che nemmeno il CDS ha negato – dimostrano la necessità di elaborare norme non solo formalmente e tecnicamente corrette, ma di fatto rispettose dei bisogni e dei diritti delle PERSONE con disabilità. Questo presuppone il dialogo, un dialogo che deve svolgersi a monte, un dialogo scevro da condizionamenti politici, clientelari, da interessi, anche economici. Perché tanti, troppi hanno taciuto.

vedi anche DLgs 66/2017 – Prospettiva ICF (International Classification of Functioning)